【域外传真】“Stern Elecs v. Kaufmank[1982]”——美国将游戏作为视听作品保护第一案
判决来源：Stern Electronics, Inc. v.Kaufman, 669 F. 2d 852 - Court of Appeals, 2nd Circuit 1982
编译：马竞可
根据美国联邦版权法（The United States Copyright Act, 17 U.S.C）Section 102，版权保护的客体种类有：1.文字作品；2.音乐作品；……5.美术作品，绘图作品，雕刻作品；6.电影和其他音像作品；和7.录音作品。根据该版权法，上述类别的作品的保护首先需存在于固定的有形表现媒介中且可以随时被读取、复制、或者其他形式传播，其次需要为作者独创的作品。
美国作为世界级的电子游戏市场大国，其关于游戏作品的判例尤其之多[1]。然而对于游戏作品类型的定性，各法院判决没有统一定论，对游戏的保护取决于每个游戏的特定特征和其包含的各类著作权元素。若将电子游戏作为计算机软件进行保护，那么它就构成文字作品；若电子游戏中图片和图形是主要创作内容，则它可构成美术作品；同样的，如果动画和视听画面是其创作的主要成分，则游戏作品还可以作为动画和视听画面进行保护[2]。目前我国游戏产业正蓬勃发展，但行业规范和相关立法保护的构建仍处于萌芽阶段[3]。近日，上海浦东区法院对游戏画面做出类电影作品的定性实为司法实践的一大突破。不过此判决结果在理论和实践上仍存有较大争议[4]。
借此契机，本文通过还原美国判例法对游戏作品成立视听作品的分析，展示国外判决在行业实践和司法实践之间的良好衔接，为我国游戏市场的保护提供比较法上的借鉴。
案情简介
1981年，日本游戏公司Konami授权原告Stern Electronics公司对 “Scramble”游戏在美国北部和南部的独占许可权。随后，美国版权局给日本公司Konami颁布了游戏“Scramble”在“视听作品”类型下的版权登记证。为了满足美国版权法Section408（b）项对样本存储的法定要求，Konami公司还向版权局提交了两份“Scramble”游戏视频样本，一份是宣传视频,一份是试玩视频。在许可协议签订之后，版权局将该许可协议进行备案，显示Stern公司对该游戏享有的独占权利。“Scramble”是单机版射击类游戏，投放到市场后迅速火爆，两个月就卖出了1万份。而被告在原版“Scramble”游戏发布后一个月制作了盗版游戏“Scramble 2”。两游戏画面十分相似，原告遂将被告告上了纽约东区联邦地区法院。该联邦法院初审判决被告停止对Stern公司“Scramble”游戏的版权侵权和商标违法使用行为。被告不服地方法院判决，上诉至美国第二巡回上诉法庭。上诉人的主要上诉理由为原告电子游戏的视觉画面和声音效果并不能满足版权法对作品“固定性”和“独创性”的要求。但第二巡回法院在二审中驳回上诉人的理由，维持了一审原判。
（原告“Scramble”游戏界面）
本案争议的焦点为：涉案游戏是否构成视听作品。具体而言：
1.该游戏是否符合视听作品“原创性”和“固定性”这两个条件；
2.游戏的“互动性”是否会阻碍其被认定为视听作品。
二审中，被告提出的第一个上诉理由是，对涉案游戏的版权保护只能及于控制其游戏图像和声音的计算机代码。
法院认为，虽然涉案游戏可以在“计算机软件”作品类型下得到某种程度的保护，但这种保护方式无法阻止存心想要剽窃游戏的侵权者。根据计算机软件的特征，两个表现形式完全一样的游戏画面可以由两种完全不同编程语言去撰写[5]；即使用同一种语言，也可以由不同算法得出相同的结果。例如为了显示数字“4”这个结果，计算机指令可以写成“2+2=”，也可以写“7-3=”。因此，套用“计算机软件”很难保护到游戏作品的实质，抄袭者很容易逃避侵权认定，所以原告不采用“计算机软件”进行著作权登记完全合乎情理。
被告提出的第二个上诉理由是，如果原告不选择计算机软件作为作品类型进行保护，它亦不符合视听作品的构成要件。
被告主张，美国版权法17 U.S.C.App. § 101(1976)规定，视听作品是指：“一系列的有关联性的用作展示的伴随或没有伴随声音的画面，通过机器、投影仪、观看器或其他电子设备观看；且不论画面载体的材料类型，可以是电影胶片或带子，只要承载了上述作品。”根据这一定义，被告指出原告游戏既没有固定在有形载体上（fixed in any tangible medium of expression），也不符合版权法第§102(a)条对于原创性（in original works of authorship）的规定。
被告的两个抗辩理由都源自同一个事实，即每一次玩游戏的过程中，屏幕上出现什么样的连续图像均取决于玩家多样的操作。例如，若某玩家没有躲开敌军射击，那么他的飞船就直接被击灭；若玩家没有击毁足够的燃料仓，那么他自己的燃料供给就会被耗尽，其飞船也会相应坠毁；然而，若玩家成功地炸毁导弹基地和敌军飞行器，上述这些画面就会从屏幕中消失。另外，飞船经过的确切航道还视玩家操控飞船的水平高度和速度而定。
对此，上诉法院认为：
针对游戏作为视听作品属性是否已经“固定”的问题
首先，如果视听展示的内容没有因游戏玩家的参与而被影响，游戏本身的展示已经毫无疑问构成版权保护的要件。因为游戏展示的内容符合原始“视听作品”的法定定义，而游戏存储设备又符合作品是“固定”在“复制件”上的法定要求。根据美国《版权法》规定，“复制件”是指“某物质载体，…在该载体上作品能被现有已知的或后期开发的某种方式固定于其中；且该作品能直接地或借助机械仪器被感知、复制、或以其他形式传播”。同时法院强调，当作品可以足够持续或稳定地被感知、复制、或其他形式的传播超过“瞬息”时长时，一件作品即可以认定为被“固定”。（美国1976年版权法Section101 17） 本案中，该视听作品被永久性存储在物质载体——存储器上，通过涉案游戏其他部件的协助，游戏即可从存储器上调取并被玩家感知。
因此，上诉法院认同地方法院的判决：即使增加了玩家的互动成分也不能剥夺涉案视听作品的版权保护性。诚然，每次玩游戏时整个游戏的连续画面和声音都会不一样，这主要取决于玩家对路径、飞船速度的控制以及每次发射炸弹和激光的时机和精确度而定。尽管如此，整个游戏中有多处连续画面、图形在玩的过程中是保持不变的。比如玩家的太空飞船、敌方舰队、地面导弹基地、燃料仓库以及覆盖了这些图案的背景。同样的，游戏声音也是如此，击灭一辆敌方车辆和被击中一辆我方车辆始终分别发出同样的声音。的确，游戏玩家的不同操作会带来不同的画面效果，如果玩家输了那么赢游戏的那些画面的则无法看到，但是所有这些可能的画面都以可穷尽的代码形式被固定了下来，如果玩家可以一直通关玩到最后，他就可以看到这个视听作品的所有画面。涉案游戏大量重复的连续画面和声音使其符合作为一个视听作品的版权保护要求。
该游戏是否符合视听作品的“独创性”要求
针对涉案游戏的独创性，被告主张由于游戏玩家的参与，每次玩游戏都会形成一个新的游戏画面。原告用于版权登记而提交的游戏试玩视频仅能保证这一份作品的“独创性”得到版权保护，其他无数个有玩家参与所构成的画面均非原告独创。对此，法院认为，涉案游戏本身重复出现的相同连续画面和音效足以反驳这一抗辩理由。
此外，被告还主张视听展示本身不包含任何独创性内容，因为所有游戏中重复的特征均是被事先设计好的计算机软件控制的。法院认为，这一抗辩理由同样站不住脚。涉案视听展示中视觉和听觉特征已明显构成独创性的有变化的作品，这足以达到对视听展示的版权保护要求，即使视听展示背后的软件独立于展示而存在且软件本身已被版权保护。同样，涉案视听展示的版权保护不会因为视听作品和软件同时存在于一个游戏之中而消失。同理，即使同时被录制在一盘录音带上，音乐作品和曲谱也可以分别受到版权保护。另外，被告的这一主张还忽视了游戏的创作过程。游戏创作者首先需要对视听作品的视觉和听觉效果进行构思、设计，独创性在那一刻便产生了。接着,创作者再编写游戏软件代码。最后,游戏软件被植入存储器中，在游戏的各组成部分一起运作后，图像和声音才得以被玩家感知。因此，最终展示的游戏画面符合“独创性”的要求。
此外，法院认为，无需认定重复画面占整体游戏展示比例过少到什么程度即不能给予其版权保护，也无需认定一个连续的画面（例如玩家的飞船击落了一家敌军飞船）是否因含有的过少的具体化的表达而只能构成不受版权保护的抽象概念。（参见， Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 121 (2d Cir.1930), cert. denied, 282 U.S. 902, 51 S.Ct. 216, 75 L.Ed. 795 (1931).）。通过评估游戏画面和声音的整体效果，法院认定涉案游戏的重复连续画面可作为视听作品进行版权保护。（参见 Atari, Inc. v. Amusement World, Inc., No. 81-803 (D.Md. Nov. 27,1981); Midway Manufacturing Co. v. Drikschneider, No. 81-0-243 (D.Neb. July 15,1981); Williams Electronics, Inc. v. Artic International, Inc., Civ. No.81-1852 (D.N.J. June 24, 1981); Cinematronics, Inc. v. K. Noma Enterprise Co.,Civ. No. 81-439 (D.Ariz. May 22, 1981).。）
…
综上，上诉法院认定涉案游戏“Scramble”构成视听作品且可以受到版权保护。
法院通过四两拨千斤的方式，首先釜底抽薪展示游戏用软件作品保护的缺陷，突出用其他作品类型保护的现实必要性。接着，紧扣视听作品的特征，论述即使增加了游戏固有的“互动性”也不排除游戏包含的视听作品享有的特征。该案对类电影作品的解释和近期浦东法院做出的判决《奇迹MU》一案的判决有异曲同工之处。后者在解释类电影作品时也强调了类电影作品由“一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，至于是不是“摄制”的还是计算机软件控制的在所不问。由此可见，虽然不同法域对游戏作品的保护程度可能不同，妄自移植可能导致“橘生淮北则为枳”，但是对于某个类型概念的解释上，由于依托的客观事实是相似的物理性认知，其解释方式还是值得借鉴的。
[1] 参见The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in NationalApproaches, prepared by Mr. Andy Ramos, Ms. LauraLópez, Mr. Anxo Rodríguez, Mr. Tim Meng and Mr. Stan Abrams. World Intellectual Property Organization Report.JULY 29, 2013, p89.
[2] 参见The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in NationalApproaches, prepared by Mr. Andy Ramos, Ms. LauraLópez, Mr. Anxo Rodríguez, Mr. Tim Meng and Mr. Stan Abrams. World Intellectual Property Organization Report.JULY 29, 2013, p90.
[3] 参见《[域外传真]电子游戏于IP丛林中之生存法则：程序软件or新型独创性作品？》，“知识产权那点事”微信公众号，前言部分。
[4] 参见《不是所有的游戏画面都叫类电影作品》，“上海律协”微信公众号；陈斌寅《网络游戏画面构成类电作品吗？——与王迁、袁锋老师商榷》，“知产力”微信公众号；孙磊《如何为网络游戏单独设立作品类型》，“知识产权那点事”微信公众号。
[5] 例如，用“Java”和“C++”等编程语言编写同一个指令，其表达内容也完全不一样。